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保證——設(shè)立

（一）保證合同

1．基本關(guān)系

2.保證合同是有名合同、單務(wù)合同、無(wú)償合同、諾成合同、要式合同、從合同。

3.保證合同的形式

（1）保證合同可以是單獨(dú)訂立的書(shū)面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同里的保證條款。

（2）第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。（2024年、2022年案例分析題）

（3）保證VS債務(wù)加入

①第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請(qǐng)求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。

②第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)加入。（2024年案例分析題）

③第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。

（二）保證人

1.主債務(wù)人不得同時(shí)為自身保證人。

2.機(jī)關(guān)法人不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

3.以公益為目的的非營(yíng)利法人、非法人組織不得為保證人。

（三）保證方式

1.保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證：

（1）當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。（2024年案例分析題）

（2）當(dāng)事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

2.先訴抗辯權(quán)

（1）一般保證人享有先訴抗辯權(quán)

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。（2023年、2021年案例分析題）

（2）連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán)

連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，債權(quán)人可以請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請(qǐng)求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。（2021年案例分析題）

（3）有下列情形之一的，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

①債務(wù)人下落不明，且無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；

②人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件；

③債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；

④保證人書(shū)面表示放棄先訴抗辯權(quán)。

3.保證方式的推定

當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。（2023年、2022年、2021年案例分析題）

4.債權(quán)人放棄可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)

一般保證的保證人在主債務(wù)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的價(jià)值范圍內(nèi)不再承擔(dān)保證責(zé)任。

5.涉及保證人的訴訟問(wèn)題

（1）因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告。

（2）保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。

（3）在民間借貸糾紛中，保證人為借款人提供連帶責(zé)任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

（四）保證擔(dān)保的范圍（2021年案例分析題）

保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用；當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

保證——保證期間與訴訟時(shí)效

1.何謂保證期間

（1）保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。債權(quán)人在保證期間內(nèi)未依法行使權(quán)利的，保證責(zé)任消滅。

（2）保證期間屬于除斥期間，屬于不變期間，不發(fā)生中止、中斷或延長(zhǎng)。

（3）什么是“依法行使權(quán)利”？

①一般保證的債權(quán)人未在保證期間對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

②連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

2.保證期間的確定

（1）債權(quán)人與保證人可以約定保證期間。

（2）沒(méi)有約定與約定不明

①約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時(shí)屆滿的，視為沒(méi)有約定。

②保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。

③沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月。

（3）債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。

3.保證的訴訟時(shí)效

（1）一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利（先訴抗辯權(quán)）消滅之日起，開(kāi)始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。

（2）連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開(kāi)始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。

保證——主合同與保證責(zé)任

1.主合同變化對(duì)保證責(zé)任的影響

2.保證人的抗辯權(quán)

（1）保證人可以主張債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人放棄抗辯的，保證人仍有權(quán)向債權(quán)人主張抗辯。

（2）保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債權(quán)訴訟時(shí)效期間屆滿仍然提供保證或者承擔(dān)保證責(zé)任，不得又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任或者請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，也不得在承擔(dān)保證責(zé)任后向債務(wù)人追償（債務(wù)人放棄訴訟時(shí)效抗辯的除外）。

保證——共同擔(dān)保

1.債權(quán)人的選擇

被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒(méi)有約定或者約定不明確：

（1）債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。（2023年案例分析題）

（2）第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。（2021年案例分析題）

2.承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的第三人的追償權(quán)

（1）提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

（2）同一債權(quán)既有債務(wù)人自己提供的物的擔(dān)保，又有第三人提供的擔(dān)保，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的第三人，有權(quán)主張行使債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有的擔(dān)保物權(quán)。（2021年案例分析題）

按份之債和連帶之債

1.界定

（1）按份之債

①債權(quán)人為二人以上，標(biāo)的可分，按照份額各自享有債權(quán)的，為按份債權(quán)；

②債務(wù)人為二人以上，標(biāo)的可分，按照份額各自負(fù)擔(dān)債務(wù)的，為按份債務(wù)；

③按份債權(quán)人或者按份債務(wù)人的份額難以確定的，視為份額相同。

（2）連帶之債

①債權(quán)人為二人以上，部分或者全部債權(quán)人均可以請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的，為連帶債權(quán)；

②債務(wù)人為二人以上，債權(quán)人可以請(qǐng)求部分或者全部債務(wù)人履行全部債務(wù)的，為連帶債務(wù)；

③連帶債權(quán)或者連帶債務(wù)，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。

2.連帶債務(wù)人之間的關(guān)系：按份關(guān)系

（1）連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同。

（2）追償權(quán)與法定代位權(quán)

①實(shí)際承擔(dān)債務(wù)超過(guò)自己份額的連帶債務(wù)人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償（追償權(quán)），并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利（法定代位權(quán)），但是不得損害債權(quán)人的利益。

②追償權(quán)和法定代位權(quán)是兩個(gè)權(quán)利，兩個(gè)權(quán)利可以一并行使，但是追償權(quán)人受償?shù)臄?shù)額不得超出其份額。

③其他連帶債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯，可以向該債務(wù)人主張。

（3）被追償?shù)倪B帶債務(wù)人不能履行其應(yīng)分擔(dān)份額的，其他連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)范圍內(nèi)按比例分擔(dān)。

3.在債權(quán)人與連帶債務(wù)人之間發(fā)生絕對(duì)效力的行為

（1）連帶債務(wù)人的清償、抵銷、提存具有絕對(duì)效力。部分連帶債務(wù)人履行、抵銷債務(wù)或者提存標(biāo)的物的，其他債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)在相應(yīng)范圍內(nèi)消滅；該債務(wù)人可以向其他債務(wù)人行使追償權(quán)、法定代位權(quán)。

（2）部分連帶債務(wù)人的債務(wù)被債權(quán)人免除的，發(fā)生絕對(duì)效力，在該連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額范圍內(nèi)，其他債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)消滅。

（3）部分連帶債務(wù)人的債務(wù)與債權(quán)人的債權(quán)同歸于一人的（混同），發(fā)生絕對(duì)效力，在扣除該債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額后，債權(quán)人對(duì)其他債務(wù)人的債權(quán)繼續(xù)存在。

（4）債權(quán)人對(duì)部分連帶債務(wù)人的給付受領(lǐng)遲延的，對(duì)其他連帶債務(wù)人發(fā)生效力。

保證——共同保證

1.共同保證既可以在數(shù)個(gè)共同保證人與債權(quán)人簽訂一個(gè)保證合同時(shí)成立，也可以在數(shù)個(gè)保證人與債權(quán)人簽訂數(shù)個(gè)保證合同，但擔(dān)保同一債權(quán)時(shí)成立。

2.同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任；沒(méi)有約定保證份額的，債權(quán)人可以請(qǐng)求任何一個(gè)保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

3.連帶責(zé)任保證VS連帶共同保證

（1）連帶責(zé)任保證是一種保證方式，其“連帶”是保證人與債務(wù)人之間的連帶；連帶共同保證是共同保證的一種類型，其“連帶”是保證人之間的連帶。

（2）無(wú)論連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證的方式是一般保證還是連帶責(zé)任保證，在債權(quán)人有權(quán)利要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人在保證范圍內(nèi)承擔(dān)全部保證責(zé)任，連帶共同保證人不得以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對(duì)抗債權(quán)人。

知識(shí)點(diǎn)來(lái)源：第四章 合同法律制度

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注：以上內(nèi)容選自黃潔洵老師《經(jīng)濟(jì)法》科目基礎(chǔ)班授課講義

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